(《当代法学论坛》2006年第3期 贵州省法学会主办)
内容摘要：被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。[1](p70)我国刑法典中没有明确规定被害人承诺问题，但在刑法理论中，被害人承诺是作为一项超法规的违法阻却事由而排除了加害人的刑法责任。其效力根椐是什么?本文对其进行了界定，并据此确定了其效力范围。
关键词：被害人承诺 效力根椐 效力范围
superficial view about the foundation and scope of effect
of the consent of victim
sun chi _ming
abstract:the consent of victim means that body corporate of legal interest permits others to violate his legal interest in particular ways.the consent of victim is not provided for definitely by the penal code, but according to the theories of criminal law, it excludes the penal liability of inflicter as a kind of justified act which goes beyond laws and regulations. what's the foundation of effect of the consent of victim? in this thesis, the author gives an explanation about it and the scope of its effect is determined in accordance with the above analysis.
key words:consent of victim foundation of effect scope of effect
在刑法及其理论研究中，被害人承诺是一个非常重要的问题。如何认定被害人承诺关系到对基于被害人承诺而实施加害行为的行为人给予正确的刑法评价。尽管在我国刑法理论界对被害人承诺已有一些研究，但大多是探讨其概念、构成要件、法律后果等方面，而对被害人承诺的效力根椐和范围研究尚不深入。因而本文对此作些探讨。
一、被害人承诺的效力根椐
(一)理论上的争论
为什么被害人承诺能够阻却加害人行为的违法性而排除其刑事责任?其效力的根椐何在?刑法理论界对此问题一直存在争论，主要有以下几种基本学说：[2] (p410)
1、法律行为说。这种学说主要是借鉴民法上有关法律行为的理论，认为被害人承诺也是一种法律行为，它给了加害人实施一定加害行为的权利，从而根据被害人承诺所实施的行为也就是一种正当行为，阻却了加害行为的违法性。
2、利益放弃说。该学说认为刑法的目的是为了保护利益，而利益是由各个主体所享有的。经被害人承诺的行为意味着被害人授权他人损害其利益，该利益现实上也就不存在了。从而被害人承诺具有阻却违法的性质。
3、法的保护放弃说。该说认为被害人承诺表明被害人放弃了法对于其利益的保护。国家自然也就无须用法律来加以强制干涉了。这一学说为德国的通说，日本也有很多学者持此说。
4、利益衡量说，又称法政策说。该说认为，被害人放弃自己的利益是行使人格自由权
利的表现，而这种权利及其行使本身就是一种不可侵犯的利益。其基本思想是认为法律是服务于人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。同时该说认为人格的自由权利也不是无限的，它必须具有积极的社会价值进才会受到肯定。
5、将利益放弃说与法的保护放弃说相结合。这是近年来我国刑法学界有的学者持的一种意见。该种意见认为，被害人承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益。另一方面也放弃了法律的全面提高。在这种情况下，刑法仍然干涉就会违反刑法的目的。[3] (p412)
以上几种基本学说从不同角度解释了被害人承诺能够阻却违法的根椐，但也均有一定的缺陷。下面具体阐述之：
法律行为说把承诺的要件完全由民法原则来判断，混淆了刑法与民法不同立法目的的规定，同时也没有解释其阻却违法性的本质机理。所以此说现已无人赞同了。
利益放弃说的缺陷有二处，一是没有考虑到被害人放弃自己利益的行为及其后果可能会侵害其他主体或国家的利益。因为其放弃的利益之上可能附有其他利益。二是放弃利益对被害人来说可以意味着该利益自始至终不存在。而对国家来说，放弃的利益也是利益，在现实上的的确确也是存在的国家有保护它的义务，不能个人说利益不存在就不存在。总之，为什么承诺杀人不被允许?为什么可以免除国家的保护法益的任务?这些都是该说不能回答的问题。
法的保护放弃说仍然未能说明为什么私的放弃可以违反国家公的保护义务的这个理论缺陷。而且该说对被害人承诺没有解明，根本没有涉及获得承诺的加害人一方。
利益衡量说相比前三种学说有其进步之处，即该说肯定放弃利益是被害人利益衡量之后行使自由权利。这是其超越其他学说的进步之处，认为在一定法秩序限度内优越性由被害人决定。但该说应用利益衡量原理时，将其局限于人格自由权利的行使方面，没能揭示隐藏与人格权利自由行使背后深层次的东西，未能将利益衡量进行到底。
而我国刑法学界学者将利益衡量说与法的保护放弃说相结合，虽然综合了利益放弃说和法的保护放弃说的优点，但同样未能克服上述两说，特别是法的保护放弃说的缺陷。
(二)被害人承诺效力根椐的界定
通过分析上述诸种关于被害人承诺的效力根椐的理论的优缺点，笔者认为应从价值分析角度来定位被害人承诺的效力根椐。从这个角度出发，笔者提出利益扬弃的观点作为被害人承诺的效力根椐。所谓利益扬弃，是指有取有舍，放弃一种利益价值去张扬另外一种利益价值。作为被害人承诺的效力根椐，具体阐述之，就是指被害人与相对行为人以权利自由为本位来达成一致意见，通过抛弃某些法益为手段，追求其它利益。而法律则通过对个休法益的确认和保护来维护统治阶级的利益。法律将被害人承诺放入统治阶级的利益中进行价值衡量，如其符合国家价值取向，则法律就放弃对既定个体法益的保护来获得更大的统治阶级利益。这样，通过对被害人承诺及其后果的价值综合评价后，加害人的行为就被视为合法，从而阻却了其违法性。利益扬弃的观点能够克服上述诸种学说的缺陷。因为在这个意义上，与其说私的放弃可以违反国家公的保护义务，不如说是私的放弃可以得到国家公的保护的权利。对利益扬弃观点的理解，主要是把握其核心：
1、权利自由。权利自由是被害人承诺产生法律效力的首要根椐。权利自由是法律的一个核心价值目标。因此，在一个保护公民自由的法律价值体系中，法律应当尊重公民在法律范围内根椐自己价值观念所行使的自由权。如果说法律粗暴地加以干涉，则是对公民自由权的侵犯。这不但有违于宪法，也破坏了法律的这种社会价值。
2、价值选择。一方面，被害人通过放弃某些利益来追求他所认为的更有意义和价值的利益。如一些可能带来人身伤害的体育竞技，运动员选择放弃某些人格权来取得参与比赛的资格，因为他们认为追求体育精神比避免一定的人身伤害更有意义和价值。另一方面，国家对被害人承诺所产生的行为和结果进行价值判断和选择。国家对是否行使保护权利的决定实质上是国家对自己不同的决定所产生的不同的利益的扬弃。如果被害人承诺在价值上更能符合国家利益，那么国家就会放弃行使对该行为追究的权力来张扬更大的利益和价值，即国家在互相冲突和重叠的利益之间，决定什么是正当行为，应由法加以承认和保护。
二、被害人承诺的效力范围
被害人承诺的效力范围，就是指被害人承诺及免除加害人刑事责任的有效范围。它的认定笔者认为应以被害人承诺的效力根椐为基础来界定。基于权利自由，被害人承诺的效力范围应以被害人承诺的阴谋和范围为标准，超出承诺范围的行为应由行为人承担刑事责任。而基于价值选择，被害人承诺的效力范围又不应绝对化，即违背法律价值取向，违背公共利益或有违善良风俗原则的承诺是无效的，也即对于有涉国家或社会公共利益的，个人是无权处分的。被害人有权承诺的只能是个人的法益而且对个人法益的处分也并不是毫无限制的。具体分析如下：
(一)财产权
对于财产权，根椐上文提到的利益扬弃观点，如果此项财产权的行使不妨碍国家或社会公共利益，那么国家就应尊重当事人的自由处分权但如果危及公共利益，则对于此项财产权是不可承诺的。如一份财物，权利人如果自愿交给他人，那么便不会构成盗窃罪。但如果一幢房屋连着其它房屋，如果燃烧将会危及公共安全，那么权利人就无权承诺由他人对其房屋进行焚毁。
(二)人身权
同样，根椐利益扬弃观点，对人身权是否为承诺人有权承诺的事项也不能一概而论，而需要做具体分析：
1、生命权
权利人不能对生命进行承诺。人是个体性和社会性的统一，人是社会共同体的组成部分，生命权是人所享有其他一切权利的载体和源泉。生命权既是个人的最基本权力，也是社会共同体组成基础。当生命权被刑法所保护从而上升为法益时，这种法益既存在于个人利益中，同时也是超个人法益的组成部分。因此，这部分法法益被害人是无权承诺的。正如有的学者所言：“自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，因为它毁灭的是自主与自由权主体本身。”[4](p83)洛克也指出，没有人享有对自己的绝对的专断权利“用来毁灭自己的生命”，“既然他不能剥夺自己的生命，他也就是不能接受另一个人以剥夺他生命的权利”。[5] (p104)
但对于安乐死，有学者认为在一定条件下应当承认其阻却违法性。[6] (p420_421)它可以说是生命权不可承诺原则的惟一例外。
2、身体健康权
被害人承诺他人伤害自己身体健康的行为是否阻却伤害行为的违法性。对这一问题，各国立法并不相同，在理论上也争论很大。笔者认为对身体健康权是否可以承诺，同样要用利益扬弃观点来进行判断。笔者认为，基于权利自由，承诺人一般可以同意较轻的不造成永久性伤残的身体伤害。如在一些体育运动中，如拳击、柔道等，比赛者参加这些体育运动本身实际上暗含了对伤害的承诺。而基于价值选择，承诺人不可承诺他人实施造成自己身体严重伤残的伤害行为。因为和生命一样，身体健康也是不可替代的，严重的身体伤害必将危害社会公共利益，有违社会的善良风俗原则。德国刑法第226条a规定：“被害人同意的伤害行为不处罚，但以行为不违背善良风俗为限”，而对是伤害行为是否违背善良风俗，德国刑法理论又有行为无价值论和结果无价值论两种观点一般认为，以结果无价值为基础考虑行为无价值，在被害人同意伤害情况下，对造成重伤的行为应认定为伤害罪是更为妥当的。[7] (p255)
3、其它人身权。
对于除生命权和身体健康权以外的其它人身权是否为被害人的承诺范围，笔者认为，根椐利益扬弃观点，对于其它人格权，除涉及国家、社会公共利益外，应和财产权一样是承诺人有权处分的权利。权利人一般可对其进行承诺。举例来说，如被害人同意被他人关起来，那么实施此行为的人并不会因此构成刑法上的非法拘禁罪，虽然他的人身自由权受到了限制。再如我国现行刑法也将侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪元宝为除严重危害社会秩序与国家利益的以外，告诉的方处理。这在一定程度上也意味着名誉权、人格权除涉及国家、公共利益外，为承诺人有权承诺的权利。
三、结语
只有正确界定了被害人承诺的效力根椐，才能认清被害人承诺的本质，从而也才能把被害人承诺方面的其它问题搞清楚。才能为未来在我国刑法典中对这方面的立法提供理论依据。本文对被害人承诺的效力根椐与范围的简单探讨只是在前人的研究成果上作些总结和补充，关于这个问题及被害人承诺方面的其它问题，都还需学者作进一步的研究和探讨。
参考文献：
[1] 冯军.《被害人承诺的刑法涵义》[a]载刑法评论(第1辑)[c].北京：法律出版社,2002
[2][6] 马克昌.《比较刑法学原理》[m].武汉：武汉大学出版社,2002
[3] 张明楷.《法益初论》[m].北京：中国政法大学出版社,2000
[4][5] 洛克.《政府论》下篇[m]. 北京：商务印书馆,1993
[7] 张明楷.《刑法格言展开》[m].北京：法律出版社,1999
*
